高通反垄断未了局 企业烦恼重新开始

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高通公司收到中国反垄断机构出具的60.88亿元人民币的行政处罚决定已经三个多月了。这意味着高通公司已经放弃了在中国法院提起诉讼的权利。

此前，高通全球宣布不会选择上诉或行政复议来反驳对NDRC的处罚，但根据中国法律，这一宣布并不妨碍高通改变主意，选择继续上诉。

然而，这种反垄断惩罚并没有就此结束。

在全球反垄断的舞台上，中国的第一张高通门票具有指导意义。然而，对于全球通信专利和芯片产业链中的企业来说，这种措辞模糊的处罚并没有回答一些可以作为未来行为指南的核心问题。

短期而言，这些问题的答案将隐藏在高通与其中国下游制造商重新签署的商业合同的细节中。从长远来看，我们需要回答，中国的执法机构或法院将遵循什么样的原则，他们将在何时开始下一次“类似高通”的调查或诉讼？

高通的麻烦才刚刚开始。

NDRC和高通之间没有“私下和解”协议

今年2月，国家发展和改革委员会依法处理了高通公司滥用市场支配地位排除和限制竞争的垄断行为，责令高通公司停止相关违法行为，并处以其2013年在华销售额8%的罚款，罚款金额为60.88亿元。

中国高通下游的中国企业在调查后第一个察觉到新规定。

但是每个熟悉商务谈判的人都知道一个原则:细节决定成败。“后高通时代”的新行业规则反映在根据处罚决定的规定重新调整的合同细节中。

这注定是一场巨大而艰难的谈判。

3月21日，当《中国商报》记者问高通公司首席执行官史蒂夫·莫伦科夫如何执行处罚决定以及如何确定新的行业标准时，他拒绝回答，因为他正忙于参加下一次会议。

其他手机终端制造商，如严重依赖高通供应的小米，也表示他们避免接受采访，因为他们过于敏感。

高通的主要收入来自两个部分:专利许可和手机基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)的销售。因此，高通在中国的企业包括芯片制造企业、智能手机终端企业、设备制造商和运营商。

如果手机制造商使用高通芯片，他们必须支付芯片费用和专利费用；如果高通公司的专利被用于设备制造商的基站芯片，它将不得不支付专利费用。对于中国的三家运营商来说，一方面，他们需要购买手机制造商的定制机(比如iPhone)；另一方面，需要购买设备制造商(包括华为、中兴等)生产的设备。)并支付两项专利许可费。

在所有相关方中，中国的大量智能手机终端制造商直接受到反垄断处罚决定的影响，因为他们同时使用高通芯片和专利。

业界担心的另一个问题是，除了NDRC公布的处罚决定和高通公布的整改措施的简短版本之外，是否还有秘密签署的“和解协议”。

对此，中伦律师事务所合伙人、高通此次反垄断调查律师团队负责人、国家发改委智库的吴鹏向《中国商报》记者表示，虽然NDRC和高通在流程上有相当默契，但双方并未私下签署“和解协议”。实际过程是NDRC对高通做出处罚决定，高通对该处罚决定做出整改措施，NDRC认为该整改措施符合反垄断整改要求。未来，高通是否会进行整改将受到进一步监管。

国家发展和改革委员会的上述智囊团向我们的记者解释说，你可以理解高通公司给人以和解的印象，也是为了更好地向全球投资者交代。

我们的记者从多个核心渠道了解到，在处罚决定发布前后，高通公司已经开始与下游公司重新谈判。基于NDRC的处罚决定和高通自己提交的纠正措施，高通向其下游企业发布了修订后的标准合同。

然而，一些下游企业向NDRC等部门反映，高通案后，他们仍然处于极其被动的地位，仍然受到欺凌和折磨。

他们认为，问题的关键在于如何解释NDRC在其官方网站上公布的行政处罚决定中的模糊之处。虽然国家发展和改革委员会公布的处罚决定有明确规定，但指出高通公司造成不公平高价的因素包括:“对过期专利收取许可费”；“要求被许可方制作免费的反向许可”；“坚持更高的许可费率”；“按整机批发净售价收取专利许可费”。问题是如何纠正这些违法行为没有明确的定义。

唯一可以参考的行动标准是，高通公司在发布处罚公告的同时，在纳斯达克官方网站上积极公布了整改措施的简要版本。高通没有披露全文，这为随后的商业谈判埋下了隐患。

第一个问题是影响所有企业的许可率。高通公司公布的整改计划的简短版本称，对于由高通公司的3g和4g基础专利许可并只向中国市场销售的品牌设备，高通公司的许可费为3g设备(包括3g/4g多模设备)的5%，4g设备(包括3模lte-tdd设备)的3.5%。本标准不适用于cdma或wcdma技术，后两者的专利费率收费标准为手机出厂价的65%。

许多参与谈判的业内人士向本报记者指出，涉及的3个数字:5%、3.5%和65%的计算方法可以成为今后类似案例或合同基准的内容，这些都是这些数字的细节。

他们认为“cdma或wcdma技术的专利费率的收费标准是手机出厂价的65%”是最难理解的。

国务院反垄断法委员会专家顾问、中国社会科学院研究员王参加了行政处罚决定终稿的审查工作。最令她印象深刻的是，在早期版本中，收费是基于最小的专利可销售单位(零件)，如标准基数，而在最终版本中，“改变整个机器的收费模式”并没有列为一个特殊问题。她向《中国商报》的记者表达了她的担忧。由于没有给出初始利率，尽管分母变为原来的65%，但如果高通将基准利率从5%大幅提高至20%甚至更高，它很容易绕过监管。

吴鹏告诉记者，保留按整机收费的模式是高通决定放弃行政诉讼的另一个非常重要的条件。

整改计划的未公开全文背后

为什么不披露整改方案的全文，双方向《中国商报》记者给出了截然相反的解释。

”高岛向发改委提交了一份不到十页的整改方案。至于为什么没有完全披露，这是由国家发展和改革委员会判断的问题。”吴鹏告诉记者，“高通认为，披露是没有问题的，不值得保密。”应该说，许多公司都看过这个版本。”

国家发展和改革委员会的专家向记者透露，国家发展和改革委员会没有公开的原因是高通公司书面要求对整改措施的全文保密。出于尊重行政相对人和保护商业秘密的考虑，NDRC尊重高通公司的保密要求。

“尽管高通公司的新闻稿与它提交的整改措施一致，但新闻稿过于简短，一些关键信息没有披露，空的解释空间太大。”他说:“我一直在呼吁高通公司公布全文。”整改计划是由高通公司自己提出的，不是处罚决定的一部分，也没有明确的条款要求NDRC这样做。”

一位曾在知识产权领域处理过大量类似案件的资深律师分析了这位记者，称在实际谈判中，由于全文未发表，即使高通公司制作了一个名为全文的版本，企业也无法验证其真实性，也无法接受这封信。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长石建中教授也同意这一观点:“如果高通公司提出的整改措施与处罚决定不一致，当然以国家发改委的决定为准。”

"确实(可能)存在扭曲、曲解和扩张."了解后续谈判进展的NDRC专家已经向我们的记者作证。

因此，在众多企业要求澄清的情况下，NDRC在3月底两周内召开了京深高通下游企业内部座谈会，与会者包括主要终端手机品牌制造商、运营商和芯片制造商。研讨会重点解释了NDRC的处罚决定与高通公司整改措施中提到的核心数字之间的关系。

出席会议的一线手机制造商代表告诉记者，NDRC解释的核心意思是，具体数字由企业自行协商确定，协商依据以NDRC宣布的行政处罚决定为准。

“这些数字只是高通单方面提出的参考线。在此基础上，企业可以根据自己的情况谈降低许可费率的问题。”他说。

然而，这只是一个理想的情况。对于一些甚至已经达到中等规模的下游企业来说，他们的谈判地位并没有得到很大的提高，许多企业仍然被迫选择接受高通的标准合同。

此外，对于那些提供大量出口产品的企业来说，如何理解高通公司整改措施中提到的“在中国销售和使用”也是一个核心问题。

从中国反垄断法的管辖范围来看，此处罚决定仅适用于高通公司在中国市场(不包括香港、澳门和台湾)的行为以及对中国市场有影响的行为。

对于大量已经进入海外市场或即将进入海外市场的中国企业来说，它们大多已经签订了全球统一合同。如果中国存在明显的折扣，高通公司是否会要求世界其他地区的合同提高价格并避免罚款，这是他们关心的问题。此外，对于在中国生产但出口到海外市场的产品是否也可以享受相应的许可税率折扣，也存在争议。

“所有这些合同都必须在全球范围内进行讨论，不能被打破。”出席会议的国内一线手机制造商负责人告诉记者。

但从另一个角度来看，一些过去根本没有缴纳许可费的地区也将成为过去。

例如，令下游制造商惊讶的是，lte三模手机需要充电的问题在之前的调查中从未被提出过。但是，上述高通整改措施提到“包括三模lte-tdd设备”。因此，一些企业希望通过与NDRC的沟通了解内幕。

吴鹏向记者解释说，高通从未放弃对4g三模手机充电的想法。只是我们之前面临着反垄断调查，当情况不明朗的时候，我们在去年中后期发布了一份文件，说暂时不收费。

“鉴于现在已经非常清楚的事实，国家发改委也明确支持和保护高通在中国的合法权益。费用仍应收取。”他说。

了解上述沟通进展的NDRC专家表示，在新的时代，一些中国企业也必须有一个清晰的认识。也就是说，政府既不能代替企业与高通谈判和讨价还价，也不能代替企业参与竞争。此外，出于对知识产权的尊重，必须支付许可费。

华为从中受益，它与高通公司签署了一项新协议

在下游产业链中，大企业和中小企业面临着完全不同的谈判态势的分化:大企业的谈判重点在于交叉许可，而中小企业面临着全面冲击的挑战。

“目前的形势是一片浑水，要想逐渐明朗，还需要相当长的时间。”一位深入参与调查的律师向我们的记者总结道。

为了降低交易成本，高通公司通常倾向于与出货量大、影响力大、谈判条件更为复杂的大型企业签订协议。

对于手中没有太多专利储备的小企业，由于没有涉及交叉授权的复杂谈判，他们也可以跟随大企业和高通的脚步，最终确定费率标准，把自己的许可费率谈得更优惠。

而且因为所有的谈判都是一对一的闭门谈判，信息也很不顺畅。其中一位谈判代表告诉《中国商报》记者:“过去，对于高通来说，大家的热情相对较低，这是可以想象的。高通主要是在国内集资，但不提供任何服务。”

正如《中国商报》此前的高通系列报道所述，在配合调查的手机公司与高通公司签订的标准合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大内容:每部手机需要支付的费用；向高通公司支付的一次性许可费。

每部手机的成本分为大约十个价格等级；根据售出的手机数量，算法非常复杂。根据NDRC的调查，过去，中国企业平均薪酬的基准比例约为5%。

一次性支付是交叉许可，也就是说，当高通公司将许可授予企业时，企业也应该将其专利授予高通公司进行许可。因为每个企业都有不同的实力、不同的专利重要性、对高通公司的不同价值以及向高通公司支付的不同许可费。简单来说，甲公司有10项专利，乙公司有5项同样重要的专利。然后甲、乙双方签订相互许可协议，乙公司只需支付甲公司5项专利的使用费..但高通之所以强大，是因为它拥有的所有专利都是最基本的专利，因此它在谈判中拥有强大的话语权。

业内几位知识产权律师向记者描述说，实际的合同往往更加复杂，几乎所有的合同都混合了交叉许可和其他条件(合理条件)。

简言之，决定“后高通时代”的基准条款包括两个方面。首先，如何重新评估中兴、华为等企业拥有的专利包的价值。第二，如何在新专利合同中体现许可率的整体下降。

首先，在新的谈判中，如何建立新的交叉许可条款，评估中兴、华为等专利储备较大的企业的专利包比例，是判断这一反垄断处罚是否真的能改变高通的生态链的关键。

过去，在与高通公司的谈判中，大多数中国企业通过强制免费反向授权将专利免费授予高通公司。

免费反向授权是高通维护其下游生态链的方式，以防止下游手机制造商陷入重复诉讼。例如，如果一家手机制造商使用高通公司的芯片，它将不得不把自己的专利免费反向许可给高通公司。当高通公司的芯片被出售给其他手机制造商B时，B将不再需要向原手机制造商支付专利费用，A也不能向法院起诉B的侵权行为。

然而，随着3g时代向4g时代的升级，三星、中兴、华为、爱立信、阿尔卡特和诺基亚等制造商开始挑战高通在标准领域的话语权。换句话说，高通案的处罚客观上为这一新的估值谈判提供了机会。

在这方面，NDRC在“处罚决定”中声明，当双方在中华人民共和国境内许可无线通信终端制造商的无线标准基本专利时，不得违反被许可方的意愿，并要求被许可方持有非无线标准基本专利反向许可；在未支付合理对价的情况下，不得强迫被许可方将被许可方持有的相关专利反向许可给双方。

然而，如何确定“合理考虑”只能通过谈判中的相互评价和博弈来产生。

一位熟悉情况的负责人向《中国商报》记者描述说，在过去的模式下，由于高通强迫中兴、华为等企业将自己的专利反向许可给高通，一旦其他企业购买了高通芯片，就相当于购买了所有相关企业的专利，从而避免了诉讼的麻烦。

另一方面，在过去，中兴通讯、华为和其他制造商投资并积累了专利，但在交叉许可合同中，实力强大的高通公司对他们拥有的专利包的价值评估几乎为零。

《中国商报》记者从参与调查的政府和企业处了解到，在此次调查中，执法人员发现，尽管高通公司与中国企业签订了背靠背合同，但它声称考虑了被许可方自身专利包的价值，并适当降低了拥有一定专利储备的企业的许可率。然而，在交叉转换之后，许可率基本上在5%左右。

上述知情负责人认为，高通的生态链模式的核心目的是让下游企业形成一个分散的局面。

我们的记者从多个核心渠道了解到，去年处罚决定发布前后，华为率先与高通签署了新协议。

其他几家在国际市场上发货量较大的企业的负责人告诉记者，虽然他们一直在谈判新合同，但还没有消息。由于此类谈判的保密性质，这些同行不知道如何对华为拥有的专利包进行重新定价。

然而，负责通信领域专利代理工作的专利代理人常告诉记者，华为应该能够获得更高的折扣，因为无论如何，像高通这样的平台对小米这样的公司来说，其价值正在下降。

吴鹏对记者表示，中国企业现在拥有大量的专利储备。例如，华为在4g领域拥有多项专利。取消强制免费反向授权后，其未来的专利费用可能远低于其获得的专利费用。

《中国商报》记者也从核心渠道了解到，去年年底，华为因为欧洲市场基本饱和，调整了战略，决定重新开放之前被迫退出的美国市场。

NDRC密切关注高通的整改

与华为这样的大企业相比，大量中小企业面临的情况要复杂和尴尬得多。

从《中国商报》记者的多方调查来看，向高通发出的罚单更像是老板们重划势力范围的游戏。大量缺乏核心技术积累的中小企业未来仍将深陷“红海”，面临生死考验。

这里所指的“中小企业”实际上是在高通的产业链中具有一定出货量和影响力的企业。目前，处罚决定公布后，大量企业开始与高通谈判。

本报记者从几位业内人士处了解到，过去，高通作为一家强大的供应商，在与中小企业合作时态度简单粗暴。通常，在收到协商请求后，标准合同会直接发送给这些企业，而他们不愿意签署。这些标准合同非常长，仅专利清单就长达数百页。过去，高通公司将专利列表发送给这些企业，但没有告诉这些企业使用了列表中的哪些专利。即使大多数企业实际上只使用了几项专利，他们也会收到数百页的专利清单，并被迫支付整个专利包的价格。大多数中小企业没有足够的人力资源来理解这些合同，他们害怕高通的强势地位，所以他们只能被动地签署。

现在，面对新的合同，这些中小企业仍然进退两难。

根据处罚决定的规定，在中华人民共和国境内为无线通信终端制造商许可无线标准基本专利时，双方应向被许可方提供专利清单，并不得对过期专利收取许可费。理论上，65%的折扣可以节省专利费用。由于一些过期的专利和非标准的基本专利被从专利包中剥离，这也将降低专利成本。

但现实要复杂得多。

“事实上，发改委的处罚带来了商机。在美国，这种标准合同可以根据惩罚逐一重新讨论，但目前似乎很少有中国公司会选择这样做。”一位来自美国知识产权领域的资深律师评论道。

《中国商报》记者了解到，许多中小企业都有自己的考虑。由于能力(人力资源)有限，旧的标准合同无法理解，但新版本的合同仍然无法理解。更不用说让这些企业评估专利并再次讨论条款了。在这种情况下，许多企业选择放弃分析条款，尽快签订合同。

如上所述，对于这些中小型企业，除了高通公司之外，他们可能还需要向更多的专利权人支付许可费，如华为、中兴和三星。如果与高通公司重新谈判的成本远低于迅速增加的专利诉讼成本和交易成本，一些积累太少的企业可能会被洗牌。

然而，一位拥有更多专利的企业负责人告诉记者，该企业可能不会对其他企业提起更多诉讼。“我们的风格不是太激进，而是整体防御。诉讼战略取决于企业的总体战略选择。”他说。

在激进的诉讼中，最典型的是苹果对安卓手机制造商的诉讼。但这也是苹果未能推出新产品、陷入低迷的时期。

知识产权部的一位人士向记者透露，例如，中兴和华为在海外曾多次在知识产权领域打官司，但这种情况在中国很少发生。"许多高层政府领导人将会说服和平。"他说。

与此同时，他认为政府开始淡化这种情况，这种诉讼在未来可能会大幅增加。

华为副总裁宋柳平在4月底的一个公开论坛上也表示，华为的专利运营收入绝大部分在海外，国内收入很少。然而，他也指出，国内专利诉讼的收益和成本不匹配，整体环境需要改善。

常告诉记者，如果中国的中小企业没有意识到专利风险，或者运气好的话，他们可能会选择不为这些新的专利持有者付费，这样总体成本甚至可能会降低或等于过去高通时代的水平。“当然，如果后来的专利持有者有更强的议价能力，也有可能增加成本。”常说，他预测，如果手机公司想在未来进入正常流通市场，他们将不得不支付出厂价的10%左右作为专利费用，而如果他们想出口，这个比例将上升到20%。

业内知情人士告诉记者，高通的许可率在目前的行业中是独一无二的，其他大多数类似企业的基本许可率约为1%，远低于1%。

本报记者从多方面了解到，吴鹏团队和高通公司正与NDRC团队保持密切、顺畅的沟通，并定期汇报签约情况及相关详细资料。国家发展和改革委员会还将监督后续商业谈判的结果，以确保高通的整改。

谢是北京立方律师事务所的合伙人，也是深入参与高通反垄断调查和国家发改委的智库律师之一。他告诉记者:“原则上，如果被调查的企业今后发现有新的垄断行为，下游企业可以继续举报，也不排除执法机关会继续展开调查。”

高通的反垄断危机波及全球

在中国，高通仍面临许多后续问题。一个相当微妙的情况是，自2014年以来，高通的全球首席执行官继续频繁出现在中国国家领导人频繁出现的高端会议场合，并参加了一些研讨会。

正如中国领导人所强调的，外国企业只占反垄断调查企业的10%，这表明它们不是针对某些企业的。

5月27日，高通宣布其中国子公司与中国贵州省政府签署了一份谅解备忘录，将为服务器芯片市场成立一家合资公司。这家新成立的合资公司开发芯片产品，并将其销往中国市场。去年7月，中国芯片代工企业SMIC也从高通公司获得了一些代工企业。

此前，高通给中国行业的总体印象是，它进入中国是为了筹集资金，但很少在本土投资。吴鹏表示，这些投资方案也是高通案最终能够在后来的处罚方案谈判中“没收非法所得”的重要因素之一。因为，中国的《反垄断法》规定，除罚款外，还应没收以前的非法所得。

高通目前正面临中国商务部对运营商集中的另一项反垄断审查。去年10月，高通公司同意以25亿美元收购英国蓝牙无线技术领域领先的企业社会责任公司，以拓展物联网业务，同时降低基带芯片在整体业务中受到反垄断调查的比例。目前，美国和德国已经通过了这一审查。

高通公司的一些员工报告称，高通中国公司取消了年终奖金，原因是中国反垄断机构在年初发出巨额罚款，以节省成本和分担困难时期。

鉴于高通公司在提交的整改措施中提到，专利许可费按在中国使用和销售的手机批发净售价的65%收取。王告诉《中国商报》记者，高通案结束后，高通产业链下游企业可以向法院提起民事赔偿。

她解释说，高通公司提供了65%的折扣，但股票仍在上涨，这表明空.公司仍有利润“至少原价多收了1/3，如果原价付了10美元，就可以拿回3美元。(高通公司的整改计划)已经可以作为证据供法院证明。”

几位不愿透露姓名的业内人士告诉记者，高通公司因其强大的供应商地位正在整改中，这些诉讼可能不会在过去两年内发生。“毕竟，生意还是要做的。如果你冒犯了一个强大的供应商，这对你有什么好处？”但是，如果高通公司在随后的合同谈判或后续合作中继续过度挤压下游利益，这些企业很可能会通过各种渠道再次索赔这些损失。

与此同时，高通的反垄断危机显然已经开始在全球蔓延。

谢向本报记者指出，基于国际公认的“公平、合理、非歧视”原则，如果高通公司改变对中国企业的收费方式，在其他国家也可能面临同样的问题。

韩国反垄断机构5月6日发表声明，将与欧美相关机构合作调查高通公司。当高通公司在去年11月宣布其财务报告时，美国联邦贸易委员会(ftc)已对其专利许可业务展开调查，而欧盟则对其基带芯片组业务展开调查。

记者还了解到，高通的全球团队也在处理蔓延至美国、欧洲和韩国的反垄断调查。

主要客户订单的撤回、投资者要求拆分主营业务和改变现有业务模式的压力，也导致高通陷入一些困境。

4月3日，高通最大的客户之一三星公司宣布，即将推出的最新旗舰手机Galaxy S66将完全放弃使用高通公司的新处理器，转而使用自己开发的中央处理系统芯片，用于通信的moderm也将完全转向自己的产品。

4月中旬，高通公司受到最大投资者之一的骏利的压力，要求其考虑将其芯片业务与专利许可业务分开。因为嘉纳认为芯片业务在高通目前的市场价值中没有价值。

“芯片+专利授权”的组合模式是高通公司获得当前市场地位的核心业务模式。这也是高通在中国发改委的调查过程中尽力保持的核心模式，确保高通能够从移动终端企业获得高额专利许可费。

前述国家发展和改革委员会的智囊团向记者描述说，高通公司将自己的移动通信技术固化在芯片中，授权芯片制造商生产，然后手机制造商从芯片制造商处购买芯片来制造产品。在高通模式下，如果它在高通的合法许可方名单上，您可以从高通芯片制造商处购买商品，否则您不能购买商品。因此，真正的手机制造商没有专利清单，也不知道哪些专利是允许的。芯片制造商将高通公司的专利技术固化在芯片上，不需要关心这项技术。

他说，事实上，起初，执法机构希望高通能够向芯片制造商收取专利许可费，而芯片制造商将芯片卖给手机制造商，而手机制造商不再向高通支付专利许可费，这是最理想的方式。但在游戏过程中，高通最终未能接受这种方法。

因为如果后一种方法可以改变，芯片制造商在向高通公司支付许可费时会仔细评估专利列表，这样整个市场就可以在这个过程中逐渐产生一些竞争，并了解高通公司的技术是什么。

“一个芯片的价格是几十美元，但是手机的整体价格很高。高通公司正在寻找手机公司，按照芯片制造商的比例收取许可费，回报肯定要高得多。”他说。

在这种“芯片+专利授权”的组合模式下，由于高通公司强大的供应商地位，更容易向手机公司收取专利费用。“虽然这是一个捆绑包，但很容易逃避。如果公司不支付许可费，说芯片卖完了，公司能怎么办？”许多了解此类谈判细节的内部人士告诉记者。

反垄断和商业模式一再受到质疑，这让外界对高通未来的利润增长产生怀疑。4月23日，高通公司发布的第二季度财务报告显示，当前收入为69亿美元，同比增长8%，环比下降3%；净利润为11亿美元，同比下降46%，环比下降47%。在各方压力下，高通今年再次下调了业绩预期。与此同时，高通还声称，芯片制造业务的不利形势也将拖累该公司2015年下半年的收入。

史蒂夫·莫伦科夫表示，公司正在评估可能的成本削减方案，以提高公司的运营效率。